零工经济从业者法律身份定性的立法探索与政策演进

2021年6月2日

从辩证唯物论的视角看，零工经济生产活动处于新产业新业态发展的前沿，人们对于零工经济的现象、性质、规律以及各主体之间联系的认知，处在由浅入深、由感性认识不断上升到理性认识再到形成国家的“思想、理论、计划或方案”的交互式前进中。当前，零工经济领域的规范以各类规章和大量的政策为主，尤其在习近平总书记谈“新就业形态”奠定政策基调后，有关零工经济从业者的政策密集出台，一定程度上补齐了法律短板，并引领行业规范健康持续发展。

一、关于网约车行业的部门规章和地方规章

（一）网约车司机身份定性的部门规章

认可网约车司机身份多种定性方案的可能性。作为零工经济的典型代表，网约车行业率先在立法上取得进展。2016年7月27日，交通运输部等七部委联合发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（2016年11月1日施行，2019年12月28日修正，以下简称“暂行办法”），第18条第1款规定：“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。”该条款正面规定了网约车司机与平台企业之间的法律关系性质，双方可以签订劳动合同，也可以签订其他性质的协议（主要是民事合同），并未采取一刀切的方式对网约车司机进行身份定性，而是认可多种定性方案的可能性。暂行办法的出台意义重大，是迄今为止我国出台的关于零工经济从业者法律身份的唯一部门规章性质的规范。

（二）探索出台具体的地方性规章

以暂行办法为指导，各地方纷纷结合本地实际制定相应的地方性规章。

以网约车司机是否与其他单位存在在先的劳动合同为标准。2016年11月18日颁布的《广州市网络预约出租汽车经营服务管理办法》（广州市人民政府令第144号），第22条第1款规定：“网约车平台公司应当与驾驶员签订劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。驾驶员已与其他用人单位建立劳动关系的，网约车平台公司与驾驶员应当协商签订劳动合同或者协议；驾驶员未与其他用人单位建立劳动关系的，网约车平台公司应当依法与驾驶员签订劳动合同。”广州市在暂行办法基础上有所发展，进一步明确了何时可以签订其他协议，何时应当（一种强制性要求）签订劳动合同。

以车辆所有权归属为标准。2017年2月12日颁布的《沈阳市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则（暂行）》（沈政办发〔2017〕7号），第29条规定：“网约车所有人为企业法人或分支机构的，应当采取雇佣驾驶员的方式经营，与驾驶员签订劳动合同，依法缴纳社会保险。……网约车所有人为自然人的，应当与网约车平台公司签订经营合同，按规定注册上岗并直接从事运营活动。”第30条第3款规定，网约车平台应当“维护和保障驾驶员合法权益，按照规定与平台自有车辆驾驶员签订劳动合同，与网约车所有人为自然人的经营者签订经营合同，明确双方权利义务。”沈阳市的规定提出了一个新的角度，即如果网约车司机是车辆的所有人，则签订民事性质的经营合同，否则均须签订劳动合同。

广州市以网约车司机是否与其他单位存在在先的劳动合同为标准，与沈阳市以车辆所有权归属为标准，体现了对网约车司机的身份定性的不同规范思路。其他省市的规章不再叙述。由于上述规章的存在，网约车行业可以说是零工经济领域中规范化程度较高的分支，为其他分支法律规范的完善提供了参考。

二、关于零工经济从业者的政策

相对于法律法规，关于零工经济从业者的从中央到地方的政策大量存在，对零工经济从业者的身份定性和保护进行了积极的探索，实际上发挥着指引零工经济发展方向的作用。

（一）各个维度的国家政策

2015年5月7日，《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》（国发〔2015〕24号），强调保障电子商务企业从业人员劳动权益，并以是否进行工商登记注册为签订劳动合同或民事合同的标准。以此为节点，党中央、国务院、各部委等持续出台关于零工经济从业者的政策措施，主要表现在以下几个方面：

关于用工和社会保障的顶层规划。《国务院关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》（国发〔2017〕28号）指出：“（六）完善适应新就业形态特点的用工和社保等制度。支持劳动者通过新兴业态实现多元化就业，从业者与新兴业态企业签订劳动合同的，企业要依法为其参加职工社会保险，符合条件的企业可按规定享受企业吸纳就业扶持政策。其他从业者可按灵活就业人员身份参加养老、医疗保险和缴纳住房公积金，探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式，符合条件的可享受灵活就业、自主创业扶持政策。加快建设‘网上社保’，为新就业形态从业者参保及转移接续提供便利。”以及国家发改委等8个部门印发的《关于促进分享经济发展的指导性意见》（发改高技〔2017〕1245号）、国家发改委等19部门印发《关于发展数字经济稳定并扩大就业的指导意见》（发改就业〔2018〕1363号）》、《国务院关于进一步做好稳就业工作的意见》（国发〔2019〕28号）、《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）等，设置专门章节，分别从零工经济从业者的就业扶持、员工规范和权益保障等方面提出指导意见。

关于零工经济从业者劳动权益的具体内涵。《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》（国办发〔2020〕27号）指出：“（十）维护劳动保障权益。研究制定平台就业劳动保障政策，明确互联网平台企业在劳动者权益保护方面的责任，引导互联网平台企业、关联企业与劳动者协商确定劳动报酬、休息休假、职业安全保障等事项，引导产业（行业、地方）工会与行业协会或行业企业代表协商制定行业劳动定额标准、工时标准、奖惩办法等行业规范。”及国家发改委等13个部门联合印发《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》（发改高技〔2020〕1157号）等文件，一定程度上参照劳动关系正式员工的权益保障标准，探索提出零工经济从业者的报酬、休息和职业安全等权益，体现出针对零工经济从业者权益平等的社会性关怀。

关于零工经济从业者的具体类别。《关于推进“上云用数赋智”行动培育新经济发展实施方案的通知》（发改高技〔2020〕552号）提出：“面向自由设计师、网约车司机、自由行管家、外卖骑手、线上红娘、线上健身教练、自由摄影师、内容创作者等各类灵活就业者，提供职业培训、供需对接等多样化就业服务和社保服务、商业保险等多层次劳动保障。”该文件创造性列举了多个新就业形态类型，包括网约车司机、外卖骑手等典型的零工经济从业者。

零工经济从业者身份和权益保障的规范已经上升为国家战略。2021年3月5日，李克强总理作《政府工作报告》，强调支持和规范发展新就业形态，加快推进职业伤害保障试点，继续对零工经济从业者给予社保补贴，推动放开在就业地参加社会保险的户籍限制。随后发布的《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》提出，“构建与数字经济发展相适应的政策法规体系”“健全共享经济、平台经济和新个体经济管理规范”“探索新业态从业人员劳动权益保障机制”。上述一系列政策反映出2020年习近平总书记谈“新就业形态”以来，我国明显加快了关于零工经济从业者身份和权益保障的政策规范进程，并已经上升为国家战略层面，确立了未来5年乃至15年零工经济从业者劳动权益保障的一般纲领。

（二）侧重实践探索的地方政策

如果说国家政策宏观地指明了零工经济从业者就业规范和保护的方向，那么地方政策则起着进一步贯彻落实的作用，一些省市尝试将政策从思想、理论推进到具体的计划和方案。

确立多种零工经济用工形式。2019年10月30日，《浙江省人力资源和社会保障厅关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》（浙人社发〔2019〕63号）发布，提出：“坚持分类施策。合理界定新业态劳动用工的不同类型，分类规范引导。对适用现行劳动保障法律法规的劳动用工，应当依法予以规范。对难以直接适用现行劳动保障法律法规的新业态从业人员，引导企业积极履行社会责任，通过与当事人协商签订书面协议，明确新业态企业和从业人员以及关联单位的权利和义务。”该政策对零工经济劳动关系和民事关系的劳动用工形式进行了较具体的规定，其避免一刀切的多元化解决思路对于零工经济从业者定性问题的解决具有启发意义。

创造性提出“职业伤害保险”制度设计。早在2014年11月，《太仓市灵活就业人员职业伤害保险暂行办法》发布，创造性地针对零工经济从业者设计了“职业伤害保险”，适用于与用人单位不存在劳动关系的零工经济从业者，改变了以往工伤保险与劳动关系绑定的做法。《南通市灵活就业人员工作伤害保险暂行办法》（通人社规〔2015〕10号）也类似地推出“工作伤害保险”。

此外，《厦门市人民政府办公厅关于印发促进共享经济健康发展实施方案的通知》（厦府办〔2019〕13号）、《成都市人民政府办公厅关于促进新经济新业态从业人员参加社会保险的试行实施意见》（成办函〔2019〕80号）、《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳仲委〔2017〕1号）等地方政策文件都对零工经济从业者身份和权益保障问题作出了相应规定，这为未来零工经济从业者相关立法提供了有益的经验。

三、当前实践经验的总结

前述法律规范和政策，反映了近几年我国针对零工经济实践探索的不断深入，触达了零工经济从业者法律身份定性及其权益保障的内部矛盾，形成了较为系统的解决矛盾的“思想、理论、计划或方案”，结合《矛盾论》的方法分析，主要有以下亮点：

一是符合矛盾的对立统一法则，兼顾零工经济从业者的权益保障与新产业新业态的发展。零工经济依托新一代信息技术，大幅提高了全社会资源配置效率，促进了就业率的最大化，零工经济也因此蓬勃发展；但也带来了从业者权益保障问题。这是矛盾的对立统一双方在零工经济实践中的表现，观察和分析矛盾运动规律，统筹兼顾，才能找出解决矛盾的方法。

二是符合矛盾特殊性规律，对零工经济从业者身份定性采取多样化而非一刀切的策略。零工经济从业者具有较强自主性，与平台企业之间的人身依附性弱化，已经在很大程度上不同于用人单位与员工之间的典型劳动关系，这是零工经济从业者自身包含着的特殊矛盾决定的，上述政策也正是认识到了零工经济从业者劳动本身的特殊性。

三是抓住了主要矛盾，将社会保障作为对零工经济从业者权益保障的重心。当前阶段，鉴于零工经济从业者劳动本身的特殊性，其不大可能完全享受比齐劳动关系员工的报酬、休息和安全等权益，但显然社会保障是最核心最迫切的，也已成为各项政策解决的重点领域。

四是抓住了矛盾的主要方面，将社会保障与劳动关系松绑。零工经济从业者的社会保障是当前的主要问题和挑战，当其无法融入劳动关系寻找解决方案时，突破路径依赖，与劳动关系松绑，针对零工经济从业者劳动本身的特殊性创设新的制度规则，如部分地方已经实施的“职业伤害保险”，是可能更有效的问题解决方向。

立法探索、政策演进和经济实践之间的一般路径是：经济实践的发展，催生了政策的引领以及法律法规的不断完善。反过来，法律政策的保护规范，给行业的发展带来了坚实的基础，体现了新产业新业态与法律政策共生的良性循环。当前阶段，需要加快补齐短板，通过更多、更高层级的法律法规和专项政策对新就业形态作出规范，对零工经济从业者身份作出更加清晰的定性并给予保护。

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