零工经济劳动者的个别化开放性保障思考

2021年8月4日

近年来，党中央、国务院高度关注零工经济劳动者的就业情况、收入水平和劳动保障权益等。今年4月27日，习近平总书记在广西考察时指出：“要完善多渠道灵活就业的社会保障制度，维护好卡车司机、快递小哥、外卖配送员的合法权益。”近日，人社部等八部门印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）（以下简称《意见》），明确提出补齐劳动者权益保障短板的多项举措等。

从行业实践看，零工经济用工方式主要有两大类：一是劳动者与平台企业或劳务分包第三方企业签订了劳动合同，相应能够享受工资、工时、休假、社会保险等各项权益；二是劳动者以自我雇佣、自担风险方式通过零工经济平台从事生产经营活动，与平台企业等主体之间不存在劳动关系，但这部分劳动者的权益保障路径不断清晰。在厘清与标准劳动关系区别的前提下，以个别化开放性保障路径或许能帮助解决好这部分劳动者的权益保障问题。

一、个别化开放性保障路径的特征

当前实践中，对于解决零工经济劳动者劳动保障权益问题存在两种不同的路径：一般化概括式保障与个别化开放性保障，前者强调统一劳动者法律主体身份，然后适配一般性的劳动权益，这种路径多属于研究层面的探讨；后者针对不同行业不同主体，赋予个性化的劳动权益，目前全国各地在零工经济劳动者兜底保障方面的先行先试探索，一般属于第二种路径。

一般化概括式保障模式致力于将零工经济劳动者确立为一个主体性法律概念，在准确概括描述其概念的内涵与外延的基础下，建立起对这一概念范围下的主体的一般性保护制度。这种模式最大的优点在于立法的节约性，如果能够对调整对象进行合理的抽象，抽取出一般特征并加以描述，从而建立起标准化的概念，那么只需建立一套适合对象范畴的规则，则该对象范畴下的所有问题就都获得了一体化的解决方案。实践中，在零工经济劳动者概念界定方面，主要体现为第三类劳动者范畴，如德国的类雇员、西班牙的经济依赖性自雇者、意大利的准从属性劳动者、加拿大的依赖性承包商等。但是，该路径下至今还没有统一明确第三类劳动者的身份认定标准，从某种程度上反映出，当前阶段绑定于身份认定的劳动权益保障很难行得通。

个别化开放性保障模式则并不以立法的方式建立起零工经济劳动者这一法律概念，而是将标准劳动关系之外的所有劳动者视为同一概念，即只存在是否成立劳动关系的两元判断。对于所有排除于标准劳动关系之外的人，只要有获得保障的主观意愿与客观需要，就可以根据不同行业的特点和实际情况，设计不同的有针对性的保障性权利，以满足不同行业与工作方式的不同保障需求。这种保障模式的特点是：

第一，以行业为主体。根据行业差别实行差别化的保障，同时发挥行业性管理机构及自治机构的作用。不同行业零工经济劳动者，由于其工作内容、方式与环境不同，对权利保障的需求也不相同，而且这种差别的行业性特征相对明显。当前，我国部分地方结合不同行业兜底保障需求的差异性，针对网络约车、网络送餐、快递物流等领域，率先出台了具体的兜底保障措施，先行先试经验让以行业为主体的保障制度成为可能。

第二，社会义务为主，企业义务为辅，行业协会监督。标准劳动保障是用人单位对劳动者劳动力支配权的一种对价，而零工经济劳动者的保障则是基于社会必要性——社会稳定以及劳动者生存权的保障需求，满足这一需求的义务主体主要是社会。目前在实体权利方面，由地方政府或头部平台企业推动设立，主要是建立开放性工伤保险和部分医疗保险的途径，以提升劳动者的权益保障。

第三，横向调整与纵向调整相结合。从定性上看，不符合确认劳动关系情形的零工经济劳动者与平台之间很可能仍被视为民事合同关系，采取以横向调整为主的方式。但这种民事调整方式并不排斥国家对这一关系的纵向干预，比如可能采取制定针对行业的行政法规以及行业格式合同条款。

二、个别化开放性保障模式相对适用

参考国外经验，特定概念下的一般化概括式保障路径实施效果并不尽如人意。从第三类劳动者概念标准看，基本上都是将着力点放在第三类劳动者概念与非标准劳动关系的界定上，而并没有明确其与标准劳动关系的区别，因此出现了与标准劳动关系的混淆。研究显示，西班牙、意大利等在实施第三类劳动者特殊保障法后，其标准劳动关系呈现下降趋势，出现了大量借第三类劳动者概念隐蔽标准劳动关系的现象，反而降低了社会整体的劳动者权利保障水平。

事实上，只要出现一个新概念，就不可避免的要面临标准建立与解释的难题，而标准解释的弹性空间也就不可避免地造成法律的不确定性以及规避法律的投机行为的出现。如果我国采取了第三类劳动者概念的统一保护模式，建立起第三类劳动者标准体系，很可能就会面临一些第三、第四类劳动者等新问题。

从实践角度看，平台经济用工本身的复杂多样性也相对不适合一般化模式，不仅可能会出现标准劳动关系与非标准劳动关系的强保障与弱保障之争，还可能会出现弱保障与不保障之争。而个别化开放性保障模式则基本上是以行业进行划定的，通过灵活调整保障性规制，较为有效地规避了这些潜在问题。

三、权益保障具体路径

在个别化开放性保障模式下，权益保障的路径出发点建立在我国劳动法的相应保障标准基础上。我国现行劳动法中的劳动权利，除解约限制及其补偿属于劳动关系下的特有权利，主要有平等协商与集体对话谈判权利，薪酬保障权利以及对相应的社会保障体系的融入。实现这些权利的核心问题在于议价能力的补偿。零工经济劳动者权利之所以开始为人们所关注，是因为存在经济从属性这一导致议价能力缺失的原因。

一般而言，影响议价能力的因素包括：知情权、话语权、经济地位。缺乏对价格形成机制的知情权，合理薪酬、合理劳动时间、带薪休假等或许就难以计算和争取；缺乏有效对话机制，议价行为缺乏有效平台和途径，单独个体的议价行为通常也很难产生效果；实际经济地位的严重不平衡可能会导致议价资格的根本性丧失。因此，围绕提升零工经济劳动者议价能力，建议设置如下路径：

一是制定零工经济劳动者权益保障相关的标准规范。平台企业是零工经济劳动者权益保障的重要责任主体，其自觉合规对劳动者知情权、话语权和经济地位的树立维护具有重要影响。当前，标准化工作已经成为平台企业发挥行业自治作用的重要途径。比如，全国共享经济标准化技术委员会牵头制定《共享经济指导原则与基础框架》国家标准，平台企业委员直接参与了国家标准的制定，其中以“权益保障”为9个指导原则之一，明确“共享经济中的决策和活动应保障行业参与人员基本利益，包括但不限于保障用户资金安全和使用利益，保障从业人员用工制度、人身安全、福利、保险以及其他经济利益。”从行业自治角度看，建议在国家标准化管理委员会的统筹协调下，鼓励各细分领域平台企业发挥专业性优势，牵头参与国家标准和企业标准制修订工作，同时鼓励行业协会发挥自律管理职能，牵头制订行业内团体标准，系统提出平台算法等技术规范和平台用工规范，以标准善治规范平台用工规范，实现劳动者权益潜在风险的有效规避。

二是强化零工经济劳动者组织化建设。强化零工经济劳动者组织化管理，既有利于提升劳动者话语权和经济地位，也有利于建立归属感，满足其社会性需求。以工会为例，作为维护劳动权益的社会团体，近年来，各地各级工会积极推进劳动者建会入会，如上海静安区仅2019年就有近6,000名零工经济劳动者加入区总工会。广大劳动者正通过科学正当的组织建设，从零星分散的零工经济关注的末端逐渐走向前台，成为平台用工共治的重要主体之一。从劳动者组织角度看，建议赋予零工经济劳动者的党组织、工会或劳动者代表大会等反映劳动者真实意愿的代表组织相应职权，负责对平台制定修订订单分配、提成比例等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法进行审议讨论，重大方案须经各组织代表表决通过方可执行。

三是确立零工经济劳动者权益的顶层机制。平台用工不能仅依靠自治规范，更需要监管部门的有效监管。当前，全国各地在零工经济劳动者权益保障方面的实践探索较多，为顶层机制的确立提供了有益参考。现阶段建议聚焦零工经济劳动者权益保障的特殊性，研究创设新的制度规则，分阶段稳步推进实施。从细分行业、保障类别、保障标准等角度，搭建劳动者权益保障的基本要求，以国务院行政法规方式落地执行，为行业层面、劳动者组织层面的相关规范提供指导。

零工经济迅速发展，创造了大量就业机会，随之出现的零工经济劳动者劳动保障权益问题的解决路径日益清晰。不断完善零工经济劳动者工资收入、社会保障等劳动保障权益，是落实习近平总书记重要讲话精神的必然要求，对维护社会公正稳定具有重要意义。采取个别化开放性保障模式，提升零工经济劳动者议价能力，或将有助于建立符合我国实际的具有持续生命力的保障机制，推动《意见》提出的劳动保障权益相关措施落到实处，促进平台经济规范健康持续发展。

参考文献：

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