因时而变劳动基准护航新就业形态

2021年7月21日

零工经济浪潮下，依托互联网平台的新就业形态不断成长壮大，2020年约带动全国以骑手、网约车司机为代表的8,400万人1就业增收。与此同时，新就业形态遭遇劳动关系为焦点的现实难题，劳动者通常因为不具有劳动关系而难以得到底线保障，不仅体现在社会保险，还体现在工时、最低收入保障、职业安全等方方面面。习近平总书记在2020年全国政协经济界联组会上指出，新就业形态领域，还存在法律法规一时跟不上的问题，且当前最突出的就是“新就业形态”劳动者法律保障问题等。劳动基准保障是劳动者法律保障的重要方面，新时代需要建立完善劳动基准，将新就业形态纳入调整范畴，发挥应有的强制性法律效力。

一、劳动基准是保护劳动者有关劳动条件的最低标准

一直以来，我国工时制度以8小时工作制最为被大众所熟知。但由于企业面对的全球化市场竞争日趋激烈和员工面对的住房、教育等生活压力不断增加，加班现象在我国互联网等行业广泛存在，996矛盾亦随着补偿机制变得缓和。今年，腾讯试点强制6点下班，快手、字节跳动、美团优选等纷纷跟进，网友又一次掀起关于工时制度的大规模讨论。

工时制度是劳动基准法体系的核心内容之一。劳动基准法是指国家公权力强制介入，不依赖相关劳动者主动要求，为保护劳动者而制定的有关劳动条件最低标准的法律规范。学界对于劳动法律体系大致分为三个方面，即劳动基准法、劳动保障法以及劳动关系法，劳动基准法处于最基础的地位，发挥着奠基石的作用。劳动基准法带有明显的公法属性，直接体现在劳动基准法调整的对象上，实际是用人单位与国家之间的权利义务关系，而非用人单位与劳动者之间的权利义务关系。“雇主如不以劳动基准法之规定履行其义务时，其请求权利人是国家，而非劳动者；而国家为达成其强制的目的，则必定有罚则之规定。”2

尽管我国现行立法体系中并没有单独的劳动基准法，但并不缺乏相关的立法规范3。1994年7月5日通过的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）在劳动基本法层面上规定了劳动基准的内容，第四章、第五章、第六章、第七章分别规定工时休假、工资标准、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护等4方面内容，而劳动基准的各项具体制度则主要通过行政法规以及部门规章的方式制定，如《最低工资规定》等。

一是工作时间和休息休假制度。标准工时是法律规定的职工相对固定的工作时间，各主体在正常情况下普遍实行。《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

二是工资制度。我国实行最低工资保障制度。《劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。第五十条规定，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

三是劳动安全卫生制度。《劳动法》第五十四条规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

四是女职工和未成年工特殊保护制度。我国对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。为保护其身体健康，《劳动法》在劳动强度、禁忌等方面进行限制。如第六十条规定，不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

不过，目前我国劳动基准公法强制性效力还是相对弱。一方面，劳动者针对用人单位违法行为得以主张的保护性权利履行未能更加便利化，例如受限于举证等。另一方面，在劳动基准的落实上，企业不自觉行为较多，如超时加班、超低工资等。这个现象即使在著名跨国企业都难以避免，如2012年苹果供应商卷入“血汗工厂门”，《今日美国》等媒体纷纷报道了苹果代工厂超长加班、待遇差、用童工等苛待劳工的状况。

回顾来看，历史上全球许多国家的劳动基准法从为民确立到严格落实，往往都会遇到很多阻碍和困难，有时不得不为经济增长而让路，如1970年韩国全泰壹自焚事件4。不少国家为了增加经济总量，在劳动基准法落实上采取了选择性执法的态度，必然导致劳动基准法的公法效力被弱化。

二、新就业形态劳动者应置于劳动基准保护范畴之内

在大众的朴素认知里，劳动法就应该保护全体劳动人民。实际上，世界主流的劳动法体系适用对象仅针对存在劳动关系的用人单位和劳动者，以双方生产要素相结合而产生的劳动关系为前提。对于通常不具有劳动关系的新就业形态劳动者来说，社会保护必要性虽现实存在，目前还难以得到劳动基准的保护。

比如，为获得更多收入，众包的骑手可能会自愿连续工作十余小时，游戏主播可能会自愿连续熬夜直播等。在无相应劳动基准强制性保护的情况下，新就业形态劳动者的身体健康状况令人担忧。不仅是工作过程的保障，领取收入的保障同样重要。以骑手为例，他们长时间穿梭于大街小巷，风雨无阻，以身体状态和精神状态高度紧张之代价服务千家万户。而近来却有泰州骑手仅为5,000元自焚讨薪等极端事件。新就业形态劳动者的底线保障问题引发强烈的社会关注。

实际上，近年为解决新就业形态劳动者权益保障问题，我国已经从多角度开展了探索，但尚未上升至劳动基准法律层面予以确立。全国总工会把推动建立互联网平台用工等新就业形态基本劳动标准作为2019年主要工作任务去推动。各级政府指导成立平台劳动者工会，吸引新就业形态劳动者加入工会，帮助维护劳动者权益。2020年人社部作出明确表态，研究提出系统完善现行劳动用工制度的建议，适时向立法机关提出修改现行劳动法律法规的建议，从根本上保障灵活就业人员劳动权益。今年7月7日，国务院常务会议确定加强新就业形态劳动者权益保障的5项措施。

织密广大劳动者的法律保护网本就是法治社会应有之义。无论劳动形式如何改变，劳动者的劳动本质没有改变。在国家支持新就业形态的背景下5，应当对劳动基准的保护价值有更深入的思考。

我国现行宪法第四十二条规定6，国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。新就业形态的快速发展是社会主义劳动适应时代进步的最好体现，因时而变，尊崇宪法精神，建议丰富法律对劳动的抽象与表达，推动劳动法律体系以调节劳动关系为主体的同时，将劳动基准更广泛的适用于新就业形态领域的参与者，实现国家对全体劳动者的强制性保护。

三、法外邦之先例

当今，新就业形态劳动者底线保障问题已经成为全球范围的共同课题。以英国为代表的劳动三分法在新就业形态上的劳动保护具有一定超前适用性。今年2月19日，英国最高法院判决Uber司机为工人的案件在国内引起了广泛关注，很多人意识到英国雇员是与工人不同的概念。

英国法律框架采取了劳动三分法，即工人（包括雇员、非雇员工人）和自雇者，工人是包含雇员的概念，雇员与我国劳动法上的劳动者基本一致，强调雇佣的稳定性和长期性，权益保障最为全面充分。非雇员工人主要在临时或不定期工作领域就业，权益保障以最低工资、最低休息时间、防止非法歧视为主，包括：获得国家最低工资；防止非法克扣工资的保护；法定最低带薪假日；法定最低休息时间；每周平均工作时间不超过48小时，也可以选择放弃这项权利；防止非法歧视；保护举报工作场所的不法行为；如果是兼职工作，不遭受较差待遇等。

在劳动三分法框架下，英国法院通过Uber案判决，肯定了平台用工灵活性，在事实层面确认了平台用工与标准就业的本质区别，在劳动三分法中选择了中间形态的非雇员工人，在法律层面对新就业形态劳动者予以底线保障，平台不能再以自雇者为抗辩理由而拒绝保障义务。

劳动三分法为新就业形态劳动者比照具有劳动关系的劳动者享受不同程度的底线保障提供了范例。若更进一步，可参照近年欧盟倡议，松绑劳动关系，实现对全体劳动者的保护，而不仅是聚焦新就业形态劳动者。如2019年欧洲理事会发布《理事会关于对工人和自雇就业者提供社会保护的建议书》认为，由于劳动就业日益呈现出非标准化趋势，因此应将包括非标准劳动、自雇就业和其他新就业形态在内的各种就业都纳入到劳动法律规范的调整之中。不过，倡议虽整体符合劳动基准发展趋势，但是一个复杂的系统工程，实行条件尚不成熟。

四、新就业形态劳动基准立法思考

身处奋进新征程的逐梦路上，有效保护广大劳动者的底线权利诚然不可或缺。以骑手为代表的困在系统里的新就业形态劳动者须纳入劳动基准法律调整范畴当前已经成为社会的迫切需求，但如果同美国加州般直接认定为劳动关系，则无疑大幅增加平台成本，几乎等于彻底摧毁平台经济的商业模式。总体看，我国完善新就业形态劳动法律的进程正在加快。从劳动基准立法的角度，可用劳动法律体系更好规范平台发展。

第一，提出适应平台经济和灵活就业特点的劳动基准。增加新就业形态的劳动类型，扩大劳动基准范围，丰富劳动保护场景，填补保障制度空白。在设立工时等最低劳动标准时，应充分权衡适用的条件、采取的方式和标准的高低。以工时为例，新就业形态工时制度显然无法直接参照标准工时制的规定，弹性化立法可能更加适应发展需求，但辩证来看，也可能为平台违法用工披上合法外衣，平台若运用弹性工时延长工作时间，可能进一步加剧矛盾，因此需要建立适当的强制休息制度，如每 4 小时强制休息半小时以上、保证每日至少7小时的睡眠等。

第二，改进劳动基准法律条款表述和落实短板，扭转劳动基准公法效力弱化的现象，让新就业形态劳动基准发挥实效。一是增加新就业形态劳动者得以主张的保护性权利，改变片面依赖行政强制的倾向。二是着力加强监察和强制性执行手段，实现基准规范调整落到实处。

劳动基准为社会主义劳动应有的基本条件和要求划定了框架，这个框架注重在劳动实质本身，超越了是否具有劳动关系的层面。在以人民为中心的发展思想的指引下，各项法律法规始终以人民群众利益为出发点和归宿，且随着零工经济实践的深入，劳动基准相关制度的完善只是时间问题。当然，面对诸多复杂问题，新就业形态劳动基准法从是否设立再到逐步完善，需要大量实践探索和论证。我们相信，不久将来新就业形态劳动者都能得到不同程度的劳动条件底线保障，劳动的尊严感、获得感、保障感将得到显著提升。

注释：

1. 资料来源：国家信息中心发布的《国共享经济发展报告（2021）》。

2. 这一观点被称为“反射效力说”，对我国台湾地区学界影响颇大。

3.《十三届全国人大常委会立法规划》明确，基本劳动标准属于第三类项目：立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目。

4. 1970年全泰壹的惨烈自焚，是韩国劳动运动的象征性事件。在上世纪六七十年代，汉城纺织工人在没有加班费、工资极低情况下，每天工作15个小时。虽然韩国劳动基准法早已规定八小时工作制和保障劳动权益，但全泰壹维权无门，最终选择用生命举行“劳动基准法火刑式”。

5. 2020年7月28日，国务院办公厅发布《关于支持多渠道灵活就业的意见》。

6. 八二宪法由中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议1982年12月4日正式通过并颁布。

参考文献：

1．王天玉．为灵活就业者提供法制保障[N]．中国劳动保障报，2021-05-18(003)．

2．沈建峰．劳动基准法的范畴、规范结构与私法效力[J]．法学研究，2021，43(02)：76-94．

3．柯振兴．美国网约工劳动关系认定标准：进展与启示[J]．工会理论研究(上海工会管理职业学院学报)，2019(06)：57-64．

4．林嘉，陈文涛．论劳动基准法的法律效力[J]．清华法学，2014，8(04)：6-17．